Yargıtay 5. Ceza Dairesi Üyesi Ömeroğlu, özelikle Ergenekon Davası sürecinde sıkça gündeme gelen dinlemelerle ilgili hukuki prosedür ile yasal ve yasal olmayan dinlemelere ilişkin ayrımları anlatıyor. Ömeroğlu “Buradaki ölçüt Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) benimsediği kanunilik ve takdir çerçevesinde toplumsal yarar ile bireysel yarar arasındaki oran ve dengedir” diyor.

M. Nihat Ömeroğlu

Yargıtay 5. Ceza Dairesi Üyesi

Telefon dinlenmesi ile ilgili görsel ve yazılı medyada izleyici ve okuyucuyu bıktıracak düzeyde yayınlar yapıldı, yapılıyor. Belki “yine aynı konu mu?” diyenler olacaktır. Ancak konu telefon dinlemelerinden çok devlet ve yargıyla ilgilidir.

Görsel ve yazılı  medyanın yanında devlet kurumlarının, özellikle de yargının ayrışmış görüntüsü hepimizi üzmektedir. Burada temel sorun olaylara ve verilen kararlara tarafsız bakamamamızdan kaynaklanmaktadır.

Hukukun ayrı bir terminolojisi ve fonksiyonu vardır. Bu konularda eleştiri yapabilmek hukuki formasyon gerektirir. Soruşturmanın veya kovuşturmanın içeriği, kararın ne şekilde verildiği görülmeden yapılacak değerlendirmeler muhakkak ki yanıltıcı olacaktır. Toplumun bir kesimi kendi dünya görüşüne veya belli bir safta ise ona göre değerlendirme yapmaktadır. Oysa bu çok yanlış olup, “yedeği olmayan” yargıyı çok yıpratmakta, toplumda ona olan güveni sarsmaktadır. Oysa yargı (adalet) gelecekte hepimiz için gerekebilir.

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) 5397 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” 1. maddesinin 9. fıkrası ile kurulmuştur.(1) Buna göre 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. madde kapsamında yapılacak dinlemelerle ilgili Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, kurum başkanına doğrudan bağlı TİB kurulmuş olup, dinlemelerin tek merkezden yapılacağı hükme bağlanmıştır. TİB başkanı Telekomünikasyon Kurumu başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır.

Pozitif hukuk

Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, bu amaçların dışında kullanılmayacağı, gizlilik ilkesinin geçerli olduğu, denetimin: sıralı kurum amirleri, ilgili bakanlığın teftiş elemanları ve Başbakan’ın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyonlar tarafından yapılacağını kesin olarak ifade edilmiş, aykırı dinlemenin hukuken geçerli sayılamayacağı, aksine davrananların Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerine göre cezalandırılacağı yaptırım altına alınmıştır. Yasanın uygulanması ile ilgili yönetmenlik yayınlanmıştır. (2) CMK 135 ve ilgili yönetmelikteki madde 9-10’a göre: hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren koddan belirlenenler; tedbirin türü, kapsamı ve süresi, tedbire başvurulmasını gösteren nedenler, mahkeme kararı veya yazılı emirde gösterilir. Yasa ve yönetmeliğe aykırı verilen emirler yerine getirilmez. Hangi suçlarla ilgili iletişimin dinlenebileceği CMK. 135 ve buna paralel yönetmeliğin 12. maddesinde sayılmıştır. Güncelliğine göre bunlar özetle suç işlemek amacıyla örgüt kurmak (TCK madde 220’nin 2, 7 ve 8. fıkraları hariç), silahlı örgüt kurmak (TCK 314-315), devlete karşı suçlar ve casusluk (TCK 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 vb.)

Yetkili ve görevli hakim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250. m addesinin birinci fıkrasına göre özel kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir. 

Devletin görevleri

Şüphesiz çok geniş anlamı ve işlevi olan devleti ve görev tanımını bu yazı kapsamında açıklamak zordur. Bu nedenle konumuzla ilgili olarak anayasa ve yasalarımızda bireyin temel hak ve özgürlüklerine değin-mekle yetineceğiz.

Devletin, toplumun güvenliği için, iç ve dış tehditlere önceden tedbir alması kuşkusuz çok önemlidir. Birey ve bireylerin oluşturduğu toplumun huzurunu sağlamak Anayasamıza göre devletin birincil görevidir.

Yine anayasamıza göre bireyin temel hak ve özgürlükleri Devletin teminatı altındadır. Anayasanın 17. maddesinde kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı, madde 19’da kişi hürriyeti ve güvenliği, madde 20’de özel hayatın gizliliği ve korunması, madde 21’de konut dokunulmazlığı, madde 22’de haberleşme hürriyeti, madde 36’da hak arama hürriyeti vb. devletin teminatı altındadır.

Son günlerde iletişimin tespit ve dinlenmesi sürekli gündeme gelmektedir. İstanbul’da görülen ve kamuoyunca bilinen önemli dava (Darbe teşebbüsü ve terör örgütü iddiası), üzülerek ifade edelim ki karşı olanlar ve yandaş olanlar diye ayırıma tabi tutularak yargı yıpratılmaktadır. Yasal veya yasadışı dinlemeler sadece bugünün konusu değildir.

Dinleme usulleri

Gerek eski ve gerekse yeni usul kanunlarına aykırı dinlemeler hep gündemde olmuştur.

Bir dönemin Cumhurbaşkanı, Başbakanı, Genelkurmay Başkanı ve Bakanları dinlenmiş ve bu yakınmaları onlar da dile getirmişlerdir. Hatta o dönemin Ankara Emniyet Müdürü ve yetkilileri yargılanmıştır.

En son normal vatandaşların yanında günümüzün Başbakanı, Adalet Bakanı da yasa dışı dinlenmişlerdir. Bunları onaylamak kesinlikle kabul edilemez. Sorumlular bunu önlemelidir.

Gelişen bilişim teknolojileri sonucu yasal olmayan dinlemelerin, bu bağlamda ortam dinlemelerinin olduğu, basın haberleri ile internete düşen ses kayıtlarından bilinmektedir. Son yıllarda özel gayretlerle gündemde tutulmaya çalışıldığı izlenimini veren, sıkça gündeme getirilen tele kulak iddiaları, hukuk çevrelerinde bilinen davayı sonuçsuz bırakmaya yönelik alt yapı oluşturma çabası olarak değerlendirildiğini söylemek abartılı bir tespit olmayacaktır. Amaç soruşturma ve kovuşturmaları tartışmalı hale getirmek, hayali suçlamalar olduğuna toplumu inandırmaktır.

Oysa her görülmekte olan davada olduğu gibi, bu davada da yargılama makamlarını; hakim ve savcılarımızı rahat bırakmak gerekmektedir. Bu ortamın oluşmasında özellikle yüksek yargı temsilcilerinin maksadı aşan beyanatları ve içeriği bilinmeyen soruşturma ve kovuşturmayla ilgili değerlendirmelerinin etkisi de büyüktür. Bu son derece yanlıştır. Görünen tabloda, yargı yargıyı şikâyet ediyor durumuna düşürülmüştür. Oysa kasıtları tespit edilmedikçe tüm yargı mensuplarına güvenmeliyiz.

Yargıyı rahat bırakalım

Devletin, toplumun barış ve huzur içerisinde yaşamını devam ettirebilmesi ve kamu düzeninin sağlanabilmesi için tüm erklerin uyum içinde ve yasal çerçevede çalışmasını temin etmesi gerekir. Yargı rahat bırakılmalıdır. Yapılan bir yanlış varsa  (buna mahkeme kararları dahil) bunu düzeltmenin yolu ve yöntemi yasalarda gösterilmiştir. Karara itiraz ve kanun yararına bozma yolu açık olduğu gibi, karar veya hüküm sonrasında yüksek mahkemelerin denetimi sonucu yanlıştan dönülmesi de her zaman olasıdır. Birey zarara uğramışsa gözaltı, tutuklama vb. olmuşsa CMK 141-144 maddelerine göre ve idari dava tazminat hakkı vardır. Keyfi ve kasıtlı olarak yasaya aykırı işlem yapan kamu görevlisine devletin rücu imkanı vardır.

Ölçüt AİHM

Devlet, görevi gereği toplumun huzur ve barışını sağlamak için gerekli önlemleri alacaktır. Bu görevler yerine getirilmezse devlet görevini yapmamış olur. Sonuçta temel hak ve özgürlükler zarar görür.

Yukarıda sayılan temel hak ve özgürlükler adına her zaman yasa ve usul çerçevesinde telekominikasyon tespiti, dinleme vb. olacaktır ve olmalıdır. Buradaki ölçüt Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) benimsediği kanunilik ve takdir çerçevesinde toplumsal yarar ile bireysel yarar arasındaki oran ve dengedir. Münferit yanlış olay ve kararlar tüm işlemleri kapsayacak şekilde değerlendirilmemelidir.

Basından ve beyanatlardan öğrendiğimiz kadarıyla YARSAV Başkanı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçeyle kendine ve YARSAV’a ait telefonlar ile mail adreslerinin hukuka aykırı olarak izlendiğini ve iletişimin tespit edildiğini, kararların CMK 250. maddesine göre yetkili mahkemeler tarafından verildiğini, yasaya uygun karar verilmediğini, infaz kabiliyetinin bulunmadığını öne sürerek TİB, Emniyet Genel Müdürlüğü ile Milli İstihbarat görevlileri hakkında şikâyette bulunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı kurumlardan ve mahkemelerden gelen yazı cevaplarını gerekçelendirerek ilgililerin mahkeme kararlarını uyguladıklarını ve kanuna aykırı bir husus bulunmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

YARSAV dinlemeleri

Müştekinin itirazı üzerine kendiside YARSAV üyesi olan Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı itirazı kabul ederek, bilirkişiler eşliğinde tespit ve soruşturmanın genişletilmesi için Ankara Sulh Ceza Mahkemesi Hâkimini görevlendirmiştir.

Basında telefonu dinlendiği yazılan Ankara 1. Sulh Ceza Mahkemesi Hâkimine soruşturmanın genişletilmesi evrakının hangi koşullarda düştüğünü bilememekteyiz. İç yönergedeki usule göre evrak kendisine düşmüşse söylenecek bir şey yoktur.

Normal olarak kararda soruşturulması istenen hususlar, telefonlar, mail adresleri vb. tek tek ve net bir şekilde yazılmalıdır. Sadece şikayetçinin dilekçesindeki hususların araştırılmasının karar altına alınması yeterli değildir. Karar, koruma tedbirlerinden olan arama, el koyma ve bilgisayarlarla ilgili CMK. 116, 119, 122, 134’e uygun olarak verilmeliydi.

Herhalde karar net olmadığından TİB Başkanı bilgisayarın kopyalaması, kütüklerin aran-ması ve el koymaya izin vermemiştir. Bu doğru ve yerinde bir karardır. Tüm dinlemeleri, izlemeleri, kontrol ve belgeleyecek şekilde bir karar usule ve kanuna aykırı olacaktır.

Log’ların (3) karşılaştırılması ise tamamen yasaya aykırıdır. Benimsememekle birlikte belki sadece müştekinin ve YARSAV’ın telefonları ile ilgili karşılaştırma yapılabilir. O da sistem buna izin verirse. Aksine bu karşılaştırma yapılırken gizli diğer tüm önleyici ve adli dinlemeler afişe olabilir. Gizlilik kuralı gereği bu yasaya aykırıdır.. Bunların mümkün olması için mutlaka kararda CMK 134. maddeye göre bilgisayar programlarının aranma, kopyalanma ve el konulması için kesin ibare olmalıdır.

Tarafsızlığın ihlali

Ankara 1. Sulh Ceza Hakimi ikince kez TİB’e gittiğinde eğer bu anlamda soruşturmanın genişletilmesi kararı yoksa yaptığı işlem usule ve kanuna aykırıdır. Kanunsuz emri ifa etmek sorumluluk doğurur. İlgili mahkeme başkanı ve hâkimi hakkında daha sonraki gelişmeler bilindiği için kamuoyu ve hukuk çevreleri bu kararların hangi nedenle verildiğini çok iyi takdir edecektir. Son olarak Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı MİT’i C. Savcığına şikayet etmiş, soruşturmada taraf olmuştur. CMK. 22, 24 ve 25. maddelere göre resen kendisinin çekilmesi veya Cumhuriyet Savcısı tarafından reddi gerekir. Zira tarafsızlığını yitirmiştir.                                                              

Sincan’ın kararı yanlış

Yukarıda açıklamaya çalışıldığı üzere 5397 sayılı Kanunla kurulan TİB bir kamu kuruluşudur. Başkanlık işlemleri yasa ve CMK 135 gereği gizlidir. Devlet kurumları arasında güven esastır. Gerçeğe aykırı cevap verenler cezai açıdan sorumludurlar. Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının bu anlamda soruşturmayı genişletme kararı vermesi yasaya ve usule aykırıdır. Bunun hâkimin yargı görevi ve takdir hakkıyla ilgisi yoktur.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, ilgili mahkeme ve kurumlara yazdığı yazılara verilen cevaplara güvenmek zorundadır. Nitekim öyle yapmış, cevaplara göre kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. TİB ve ilgili kurum yetkililerinin yasa dışı dinleme vb. işlem ve eylemleri varsa, yanıltıcı ve gerçeğe aykırı cevap vermişlerse cezai ve disiplin yönünden sorumludurlar. Bunun da denetimi yukarıda ifade edildiği gibi sıralı yetkililer ve müfettişler tarafından yapılır.

Bunun olağan ve yasal uygu-lama olduğu kabul edilirse şu soruyu da sormamız gerekir.

Şikâyetçi YARSAV Başkanı değil de herhangi bir vatandaş olsaydı mahkeme yine soruşturmayı genişletme kararını verecek miydi? Bunu kamuoyunun takdirine bırakıyoruz.

MİT’in tedirginliği

Benzer şikayet Başbakanlık, Genel Kurmay, Dışişleri Bakanlığı vb. görevlileri ile ilgili bir belgenin veya delilin ortaya çıkarılması için verilseydi, alınan cevap yeterli görülmeyip bu yerlerde de keşif, arama, el koyma ve zapt etme kararı mı verilecekti? Böyle bir uygulama neresinden bakılırsa bakılsın yasaya, devlet güven ve geleneğine aykırıdır.

Bu tip uygulamalar kurumları yıpratır ve çekişmeye neden olur. Nitekim MİT gizliliğin ihlali kuşkusuyla yazı yazmış, hatta MİT yetkilileri ilgili başkanı ziyaret etmiştir.(5) MİT ülkenin iç ve dış güvenliği yönünden endişelerini belirtmiştir. Hatta 50 Cumhuriyet Başsavcılığının da aynı endişeler ile Ankara Özel Yetkili 11. Ağır Ceza Mahkemesine gizliliğin ihlal edilmemesi adına yazı yazdıkları basından bilinmektedir. Sonuçta TİB vasıtasıyla (TİB’de dinleme yapılmamakta, adli ve önleme dinleme kararlarını ilgili GSM kurumuna ve Telekom’a iletmektedir.) Yasa dışı dinleme varsa zaten bunlar yasa gereği kullanılamaz. Hukuka aykırı delillerdir. Koruma tedbirleri sonucunda (telefon dinleme gibi) her hangi bir suç yoksa ve kovuşturmama kararı verildiğinde CMK 137/4 uyarınca ilgilisine bilgi verilmesi zorunludur. Yasaya aykırı uygulamalar sonucu zarara uğrayan kişi yasal yollara başvurabilir.

a) TİB’in bağımsız hale getirilmesi için ivedi yasal düzenleme yapılmalıdır. Başkanın siyasi

irade tarafından görevlendirilmesi, bağımsız mahkemelerce verilen kararları denetlemesi gibi şık olmayan bir durum söz konusudur. Zira CMK 135. maddeye göre bağımsız mahkemelerce verilen kararların yine ancak yargı mensubu ağırlıklı bağımsız bir kurul tarafından incelenmesi ve itiraz yolunun ona göre kullanılması, mahkemelerin bağımsızlık ilkesine uygun düşerdi.

Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararının göz ardı edilmemesi gerekir.

 İdeolojiden uzak yargı

b) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın denetimi yine Hâkim statüsünde olan Adalet Müfettişleri tarafından yapılmalıdır.

Başbakanın özel yetkilendireceği kişi ve komisyon hükmü kaldırılmalıdır.

 c) Yetkili ve görevli Hâkimler ve yetkili amirler tarafından verilen (Polis, Mit ve Jandarma yetkilileri) emirlerin denetimi CMK’da yapılacak değişikliklerle Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlarına verilmelidir. Geçmiş işlemleri kapsamamak koşulu ile CMK 135, 139, 140 ile ilgili verilen kararlar yasa gereği kendiliğinden yetkili Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca incelenip, sonucuna göre işlem yapılmalıdır. Bu, cezaların arttırılmasından çok daha yararlı ve tartışmaları büyük oranda önleyici bir düzenleme olacaktır.

Son olarak şunu ifade edebilirim. Herkes elini yargıdan çekmelidir. Dinleme kararı veren veya vermeyen, tutuklayan veya tutuklamayan hakimlerimiz (kasıtlı davrandığı tespit edilmedikçe) siyasi ve ideolojik eleştirilerden uzak tutulmalıdır. Onlara güvenmeliyiz ve güveniyoruz.

Yargı, bağımsız ve tarafsız olarak görmek istediğimiz vazgeçilemez bir erktir. Çünkü “Yargının yedeği yoktur.”          

mnomeroglu@gmail.com

(1) - Resmi Gazete 23.07.2005 tarih 25884 sayı

(2) - Resmi gazete 10.11.2005 tarih 25989 sayı

(3) - Bilgisayar programlarında yapılan işlemler veya sisteme gelen mesajların arşivlenmesi veya ileride incelenmesi amacıyla tutulan kayıtlar

(4) - 05.12.2009 Star ve Habertürk Gazeteleri

(5) -  05.12.2009 tarihli Star ve Habertürk Gazeteleri