Danıştay’ın genel liselerle meslek liselerinden farklı “statüler” olarak söz etmesi de çok üzüntü vericidir. Ortada bir statü değil, bir insan hakkı söz konusudur.

Prof. Dr. Bilkent Üniversitesi

Danıştay Sekizinci Dairesi, 27.01.2010 tarihli ve 2010/2 sayılı kararında, daha önceki kararlarına paralel olarak, Yüksek Öğretim Genel Kurulu’nun katsayılara ilişkin 17.12.2009 günlü kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verdi. Oldukça uzun (18 sayfa) olan bu karar, pek çok hukuki hatayı içinde barındırması açısından ibret vericidir.

Her şeyden önce davayı açan İstanbul Baro Başkanlığı’nın dava ehliyeti yoktur. Danıştay’ın söz konusu kararında da belirtildiği gibi, “İptal davasının açılabilmesinin ön koşullarından biri davacının objektif ve sübjektif dava ehliyetinin olmasıdır.

Kişisel hak ihlali kavramı

Danıştay’ın istikrar bulan kararlarına göre, davacının sübjektif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulü için idari kararın davacının meşru, şahsi ve güncel bir menfaatini ihlal etmesi gerekmektedir.” Gerçi kararda belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi’nin 21.09.1995 günlü kararında iptal davası açılabilmesi için “kişisel hak ihlali” şartının aranmasının hak arama hürriyetini

kısıtladığı ifade edilmiştir ama, hukuk fakültesi birinci sınıf öğrencilerinin bile bildiği gibi, hak ve menfaat farklı kavramlardır ve menfaat kavramı hak kavramından çok daha geniştir. İptal davalarında kişisel hak ihlali şartının aranmaması, menfaat ihlali şartının da aranmaması demek değildir.

Aksi halde, dava ehliyeti şartı aranmaksızın, herkes her konuda iptal davası açabilirdi. Danıştay Sekizinci Dairesi, bu itirazı karşılayabilmek için, Barolara özel bir konum tanıyan ilginç bir yorum tarzı izlemiştir. Bu yorum, Avukatlık Kanunu’nu değiştiren 10.05.2001 günlü ve 4667 sayılı kanuna dayanmaktadır. 

Bu kanunda Baroların fonksiyonlarından söz edilirken, birçok başka husus arasında, hukukun üstünlüğü ve insan haklarını savunmak ve korumak da zikredilmiştir. Danıştay’a göre bu nedenle Baroların “diğer meslek örgütlerinden farklı bir konuma sahip olduğu açıktır.” Oysa, tıpkı diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları gibi Baroların da fonksiyonları, Anayasanın 135’inci maddesinde sayılan, “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak” gibi tamamen mesleki nitelikte hususlardır.

Barolar ayrıcalıklı değil

Anayasanın ne bu hükmünde, ne başka bir hükmünde, ne de herhangi bir mevzuatımızda Barolara ayrıcalıklı bir konum veren bir hüküm yoktur. Avukatlık Kanunu’nda değinilen “hukukun üstünlüğünü savunmak” görevi, hukukçuluk mesleğinin tabii bir gereğidir ve pek çok şekilde (konferanslar, sempozyumlar vs. düzenlemek, yayınlar yapmak) yerine getirilebilir. Bunu, her konuda sınırsız iptal davası açma ehliyeti olarak yorumlamak, bir nevi “kamu denetçiliği” (ombudsmanlık) kurumu yaratmak ve idari yargı sistemimizi altüst etmek demektir. Danıştay Sekizinci Dairesi’nin kararında da, iptal davası açabilmek için davacının “meşru, şahsi ve güncel bir menfaatinin ihlal” edilmesi şartı aranması gerektiği ifade edildiğine göre, üniversiteye giriş katsayılarının belirlenmesinde İstanbul Barosunun ne gibi bir “meşru, şahsi ve güncel” bir menfaatinin ihlal edilmiş olduğu sorusu, sorulmaya değer.

Davanın esasına gelince, Danıştay’ın dayandığı gerekçelerden biri, Anayasamızdaki eşitlik ilkesinin, “mutlak değil hukuksal eşitlik” olduğudur. Mahkemeye göre, “durumlarındaki farklılıklar kimi kişi ve toplulukların değişik kurallara bağlı tutulmasına neden olabilirse de, farklılık ve özelliklere dayanan bu tür düzenlemeler eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.” Mahkeme, bu mantıktan hareket ederek, “farklı katsayı uygulamasının kaldırılması ile farklı hukuki statüdeki öğrencilerin aynı konumda değerlendirilmesi sonucu Anayasal eşitlik kuralı ile çelişkili bir durum yaratılacağı, hukuksal statüsü farklı olanların eşit koşullara tabi kılınmasının hak kaybı ve ihlaline sebep olacağı” sonucuna varmıştır.

Danıştay’ın bu muhakeme tarzı, muhtemelen, Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında ifade edilen, eşitliğin “eşitlerin eşitliği” anlamına geldiği, “haklı nedenlerin” varlığı halinde, farklı durumda olanlara farklı kurallar uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı yolundaki yerleşik içtihadından esinlenmiş, fakat onu tamamıyla çarpıtarak adeta tersine çevirmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarının anlamı, eşitsiz uygulamalara yol açan bir kanunun, haklı bir nedene dayanması şartıyla eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağıdır; yoksa, yasama organına eşitsizlik yaratan bir kanun çıkarma veya onu sürdürme yükümlülüğü yüklemek değil.

Demokratik bir toplumda elbette eşitsizlik değil, eşitlik asıldır. Eşitsiz uygulamalar, ancak zorunlu durumlarda, yani haklı bir nedenin varlığı halinde hoş görülebilir. Önümüzdeki olayda ise, eşitsizlik getiren değil, mevcut eşitsizliği ortadan kaldıran, daha doğrusu hafifleten bir düzenleme söz konusudur.

Yürütmenin hürriyet ve eşitlik alanını genişleten bir düzenlemesini eşitliğe aykırı saymak, herhalde dünya hukuk literatürüne geçecek bir buluştur.

İnandırıcı kanıt yok

Danıştay’ın yukarıda alıntıladığımız “hukuksal statüsü farklı olanların eşit koşullara tabi kılınmasının hak kaybı ve ihlaline sebep olacağı” cümlesi, açıkça, böyle bir durumda genel lise mezunlarının şansının azalabileceği düşüncesine dayanmaktadır. Bu mantık, insana, bir atletizm yarışmasına katılacak olan mesela beş atletin, kazanma şanslarının azalmaması için başka yarışmacıların yarışa katılmasını yasaklamalarını çağrıştırmaktadır.

Gene Danıştay Dairesinin vahim bir kavram karışıklığı, bir hususun hukuka aykırı olmadığının belirlenmesinin, o hususun yetkili merci (duruma göre yasama veya yürütme organı) tarafından usulüne uygun olarak değiştirilmesine engel oluşturmadığının farkında olmamasıdır.

Karara göre, “1998 yılından (yani 28 Şubat sürecinden, E.Ö.) itibaren uygulanan ve hukuka uygunluğu yargısal kararlarla istikrar kazanmış farklı katsayı uygulamasının” değiştirilmesi, “hukuken geçerli bir sebebe dayanmadığı gibi,” “yargı kararlarının gerekçelerine aykırı” ve “yargı kararlarını geçersiz” kılacak niteliktedir. Oysa, o dönemdeki yargı kararları da şüphesiz tartışılabilir olmakla birlikte, bu kararları tümüyle hukuka uygun kabul etsek bile, böyle bir uygulamayı değiştirecek yeni bir düzenleme yapmak, eğer yeni düzenlemenin kendisi bir hukuka aykırılık oluşturmuyorsa, elbette yasama ve yürütmenin meşru takdir alanı içindedir. Danıştay kararının hiçbir yerinde yeni YÖK düzenlemesinin niçin hukuka aykırı olduğu hakkında inandırıcı bir kanıt yoktur.

Yetki YÖK’ündür

Yetki konusuna gelince, Anayasa’nın 130’uncu maddesine göre, “yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar” kanunla düzenlenecek hususlar arasındadır ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 45’inci maddesine göre, “öğrenciler Devlet Yükseköğretim Kurumlarına, esasları Yükseköğretim Kurulu tarafından tespit edilen sınavla girerler...

Yükseköğretim kurumlarına öğrenci seçiminde, adayların ortaöğretim süresindeki başarıları Yükseköğretim Kurulu’nun uygun göreceği şekilde Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından geliştirilecek bir yöntemle ek bir puan olarak tespit edilir ve yükseköğretim kurumlarına giriş sınav puanlarına eklenir. Bir mesleğe yönelik programlar uygulayan liselerin mezunları, Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenecek aynı alanda bir yükseköğretim kurumuna giderken, başarı notları ayrıca tespit edilecek bir katsayı ile çarpılmak suretiyle değerlendirilerek giriş sınavı puanlarına eklenir.” Görülüyor ki, 2547 sayılı Kanun, Anayasa’nın 130 ve 131’inci maddelerine dayanarak, giriş sınavı esaslarını tespit etme yetkisini Yükseköğretim Kurulu’na vermiştir. Kurul bu yetkisini, elbette yukarıda alıntıladığımız 45’inci maddeye uygun olarak kullanacaktır. Dikkat edilirse, bu maddede, meslek lisesi mezunlarına negatif ayrımcılıkta bulunmaya dayanak oluşturacak hiçbir ifade yoktur. Tam tersine, eğer kendileri “aynı alanda” bir yükseköğretim kurumuna girmek isterlerse, bir pozitif ayrımcılık uygulaması söz konusu olacaktır.

Dolayısıyla Danıştay’ın, YÖK’ün tamamen anayasal ve kanuni yetki sınırları içinde yaptığı bir işlemi hangi nedenle hukuka aykırı bulduğu belli değildir.

Soyut ifadelerle hüküm

Kararda birkaç defa, böyle bir düzenlemenin, “eğitim sisteminin örgütleniş biçimindeki bütünlüğü” bozduğu ifade edilmiştir. Bu soyut ifade ile neyin kastedildiği açık değildir. Kaldı ki, eğitim sisteminin örgütleniş biçiminde ihtiyaçların gerektirdiği değişiklikleri yapmak, yasama ve yürütme organlarının meşru takdir alanları içindedir. Belli bir zamanda şu veya bu nedenle benimsenmiş bir örgütlenme biçiminin ilelebet sürdürülmesine çalışmak yargı organının görevleri arasında değildir.

Burada konu, idarenin takdir yetkisi sorunuyla ilişkilenmektedir. Karar, idare hukukuna giriş kitaplarındaki klasik bilgileri tekrarlayarak, takdir yetkisinin keyfi bir hareket yetkisi olmadığını, ancak hukuk kuralları çerçevesinde ve yargı denetimine tabi olarak kullanılabileceğini ifade etmektedir. Ancak tam da bu noktada, ihtilafın özünü oluşturan bir sorun ortaya çıkmaktadır. Çünkü mahkemenin kendisinin de kabul ettiği gibi, takdir yetkisinin kullanılması, ancak hukukilik, yani hukuk kurallarına uygunluk açısından denetlenebilir. İdarenin takdir yetkisini ortadan kaldıran bir “yerindelik denetimi” biçiminde gerçekleştirilemez.

Karar, hiçbir yerinde, YÖK düzenlemesinin hangi pozitif hukuk kuralına aykırı olduğunu açıklamamakta, “eğitim sistemimizin örgütleniş biçiminin bütünlüğünün bozulmaması” gibi, yerindelik denetimini çağrıştıracak ifadeler kullanmaktadır. Oysa, Anayasa’nın 125’inci maddesinde açıkça ifade edildiği gibi, “yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”

Statüler kast oluşturamaz

Nihayet, kararda Anayasa’nın 5’inci ve 42’inci maddelerine yapılan atıflarda bu maddeler, gerçek anlamlarının tamamen tersi yönde yorumlanmaktadır. Beşinci madde, devletin görevleri arasında, “insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaktan” da söz etmiştir. Bunun, insanların diledikleri alanda eğitim görme hakkını da kapsadığından kuşku duyulamaz.

Aynı şekilde, 42’inci maddedeki “kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz” hükmü, elbette sadece eğitim görmeyi değil, kişinin istediği alanda eğitim görme hakkını da kapsamaktadır.

Gene Danıştay’ın genel liselerle meslek liselerinden farklı “statüler” olarak söz etmesi de çok üzüntü vericidir. Ortada bir statü değil, bir insan hakkı söz konusudur. Hiçbir statü, gençlerimiz arasında ‘kast’ farkları gibi aşılmaz ayrımcılıklar ve engeller yaratmaz.

ergun.ozbudun@gmail.com